La garantie d’actif et de passif fait partie intégrante du protocole d’accord. Elle sert à définir ce que le cédant garantit à l’acquéreur et à déterminer dans quelle mesure et de quelle manière le cédant s’engage à l’indemniser des conséquences éventuelles du passé de la société. Acquérir une entreprise comporte toujours un risque, que l’acquéreur cherche à limiter. La garantie d’actif et de passif, ou GAP, est alors destinée à le protéger d’une éventuelle diminution de l’actif ou d’une augmentation du passif, dont les raisons seront antérieures à la vente.
La GAP doit contenir les champs suivants :
- La date de départ de la garantie et la durée de la clause : en règle générale, la clause de garantie est fixée pour une durée allant de 3 à 5 ans. Passé ce délai, le cédant ne sera plus tenu de verser les indemnités mentionnées.
- Les formalités entourant le déclenchement de la clause : il est nécessaire de bien spécifier les conditions dans lesquelles la clause de garantie s’applique (justificatif de la diminution de l’actif ou de l’augmentation du passif).
- Les motifs d’exclusion de l’activation de la clause : la clause peut prévoir les circonstances dans lesquelles elle ne s’applique pas.
Le cédant devra mentionner dans la GAP que :
- La société a été régulièrement constituée
- La société n’a jamais été mise en redressement/liquidation judiciaire, ni en état de cessation des paiements
- Les droits sociaux ne font l’objet d’aucun gage et/ou nantissement
- Le cédant mentionnera les principaux contrats, cautions, emprunts, garanties et contentieux en cours.
Cette limitation est encadrée par deux clauses :
- Seuil de déclenchement de la garantie: il est possible de prévoir un seuil en dessous duquel aucune indemnisation ne peut être attribuée ( exemple : en dessous de 3000 € de préjudice, la garantie ne sera pas activée)
- Franchise de la garantie : en complément du seuil de déclenchement, une franchise peut être prévue afin de limiter le montant de la garantie à la charge du cédant. A défaut de franchise, et en cas de franchissement du seuil de déclenchement, le cédant devra indemniser l’acquéreur dès le premier euro.
Un enjeu de négociation
Les termes de la garantie d’actif et de passif sont déterminés librement par le cédant et l’acquéreur. Pour éviter que ce sujet entraîne des blocages, il est conseillé de l’aborder rapidement lors des discussions, par exemple dans la lettre d’intention qui formalise la volonté de l’acquéreur à la reprise de la société.
De plus, si la GAP est un sujet clé, ce n’est pas le seul outil dont dispose le repreneur pour assurer ses opérations. Réaliser un audit, notamment sur les aspects sociaux, comptables et financiers, doit aussi lui permettre de rassurer l’acquéreur et d’obtenir des informations précises sur ce qu’il achète.
Cette étape ne doit pas être négligée car elle construit l’image de l’entreprise, qui serviront de base à la négociation des conditions de garantie d’actif et de passif. Il doit être rédigé avec un soin particulier, compte tenu des enjeux de chaque partie. Des professionnels compétents sont recommandés pour rédiger cet acte.
Garantir la garantie
Il est fortement conseillé au repreneur d’exiger une contre-garantie de la part du cédant, qui garantira la garantie, celle-ci pouvant revêtir plusieurs formes :
- Une mise sous séquestre qui consiste à déposer auprès d’un tiers assermenté une partie du prix de vente, qui devient indisponible jusqu’à l’expiration de la garantie.
- Les garanties bancaires prennent généralement la forme de sûretés personnelles telles que des cautions ou des garanties d’acompte. Ce type de sécurité est à l’avantage du repreneur car il est facile à mettre en place. Quant au cédant, il doit fournir à la banque une garantie qui ne lui permettra pas de disposer immédiatement du règlement de la cession.
Notre Cabinet peut vous accompagner dans votre reprise ou votre cession d’entreprise mais aussi dans la mise en place de la garantie d’actif et de passif ainsi que dans sa négociation pour la fixation du plafond ou de la franchise par exemple. N’hésitez pas à nous contacter nous serons ravis de vous aider.
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